A partir
de la lectura de los apuntes previamente compartidos en este curso, se podría
inferir la naturaleza compleja del derecho: no es algo que pueda aprehenderse
de manera fácil y clara. A decir de Rafael Preciado Hernández, “no podemos
desconocer que ese objeto llamado derecho tiene en su entraña misma una
referencia a criterios racionales, de tal suerte que no se puede entender
plenamente si no se le considera en relación con los valores
jurídico-filosóficos que constituyen su causa final”.
El
derecho es un producto cultural y como tal es un objeto nunca acabado: está en
permanente cambio, evoluciona en función del pensamiento humano y de acuerdo a
las exigencias sociales, siempre se está recreando.
El derecho es en sí mismo un todo, una
unidad monolítica que para efectos de su comprensión y aprehensión se disgrega
en dimensiones, pero que en la realidad social posee una presencia única con un
contenido complejo, evidenciado por tres dimensiones que se hallan en constante
interacción; es decir, unidas de forma inseparable por su interrelación.
Asimismo, el derecho es una obra humana, y
como tal es un producto cultural e histórico, que se produce y manifiesta
mediante unos hechos sociales, un tipo particular de normas y unos determinados
valores. Es decir, estructuralmente el
derecho está compuesto por tres objetos heterogéneos, interrelacionados y
determinados históricamente, que conforman una unidad donde cada uno es
indispensable para definirlo; siendo la definición el resultado de la
interacción dinámica de la vida humana social con unos valores y unas normas o,
lo que es lo mismo, la regulación valiosa y obligatoria de la vida humana
social.
Resulta que, en el pasado inmediato, la
respuesta más común a la pregunta de qué objetos constituyen la realidad
jurídica ha sido que tal objeto podrían
ser muchas cosas. Y de entre todas ellas, se ha señalado que las únicas
susceptibles de ser consideradas un objeto de estudio científico, son las
normas jurídicas (normativismo jurídico
de Hans Kelsen), lo que influyó en adoptar, de forma dogmática y sesgada, que
sólo las normas eran toda la realidad jurídica.
En oposición a la idea normativista del
derecho, la cual se volvería hegemónica en el pensamiento jurídico
contemporáneo, surgió la teoría tridimensional
del derecho, un aporte del jurista brasileño Miguel Reale, (aunque también hay
evidencia de que esta perspectiva fue adoptada simultáneamente por el jurista
peruano Carlos Fernando Sessarego), con lo que las nociones exclusivamente
normativistas del derecho han ido cediendo terreno en el debate sobre la
realidad jurídica.
Refiriéndose a la tridimensionalidad del
derecho, Eusebio Fernández García ha escrito: “El Derecho es un elemento básico
de la vida social, cuyo análisis adecuado incluye la triple dimensión de norma,
hecho social y valor. La dimensión normativa se da desde el momento en que el
derecho es un sistema, conjunto u ordenamiento de normas coactivo e
institucionalizado. El derecho es un hecho social porque es elaborado por los
hombres que viven en sociedad, estimulado por ciertas necesidades sociales y
con el propósito tanto de evitar como de solucionar conflictos”.
A continuación, se presenta un resumen de perspectiva
pluridimensional del derecho elaborada y reelaborada por las contribuciones de
distintos autores, haciendo algunos agregados que pretenden enriquecerla y
complementarla.
1. La perspectiva tridimensional del derecho
El concepto tridimensional del derecho
concibe al fenómeno jurídico desde una tercia de manifestaciones: como hecho
social, como norma jurídica y como valor. Ya nuestro inicial acercamiento a
dicho fenómeno evidenció esta triple implicación en qué se da y deviene lo
jurídico. Ahora bien, el análisis de la tridimensionalidad puede hacerse desde
dos perspectivas científicas, o sea, desde fuera o dentro de lo jurídico, y en
dos niveles del conocimiento, es decir, en el plano del ser o del deber ser.
Una primera perspectiva científica es la
que nos ofrece la disciplina que de forma primordial se encarga del derecho, en
otros términos, la que hace de lo jurídico su objeto de estudio, a saber: La ciencia jurídica. Sus distintas ramas y
ciencias especiales (como la teoría general
del derecho y filosofía del derecho)
se ocupan, en particular, de los diversos aspectos y problemáticas propias, respectivamente,
del ser y el deber ser del fenómeno jurídico.
Fuera de éstas y en una segunda
perspectiva científica, el derecho es estudiado desde otras ciencias sociales –como
la sociología, historia, antropología, sicología,
ciencia política, economía y la
filosofía, y dentro de esta última, la ética
y la lógica, en particular–, mismas
que cuando se concentran, a través de su propia metodología, en el fenómeno
jurídico reciben el calificativo de disciplinas o ciencias auxiliares del derecho.
Ahora bien, los dos niveles de conocimiento
o estudio del derecho según se deduce de las ciencias que lo estudian, son el
fáctico, positivo o científico (que se mueve en el mundo del ser) y el
filosófico (que lo hace en el del deber ser), y que corresponden tanto a las
ciencias jurídicas como a otras ciencias sociales y a las auxiliares del derecho.
En cada uno de esos niveles de conocimiento la ocupación central se concreta en
analizar cómo es o se presenta el derecho en la realidad y cómo debe o debería
ser. Esta distinción que para fines analíticos y didácticos se hace del derecho,
quedará mayormente esclarecida una vez que nos explayemos respecto de las tres
dimensiones de lo jurídico.
2. La dimensión fáctica
La dimensión fáctica del derecho denote al
fenómeno jurídico como un hecho, un acontecer que se presenta en la realidad
social. A todas luces, la primera noticia que tenemos del derecho es la
proporcionada por el lenguaje y su omnipresencia en la vida comunitaria,
estemos o no conscientes de ello. El derecho es, antes que nada, un fenómeno
social y, por tanto, cultural, sujeto e interrelacionado con los demás
fenómenos que acaecen en el devenir comunitario, como los económicos y
políticos.
Luís Recaséns Siches, sostiene que esta
dimensión “comprende los hechos sociales en los que se gesta y produce el derecho,
así como los modos humanos de comportamiento en los que realmente se cumple y
se lleva a cabo”. Esta dimensión fáctica o de hecho en que inicialmente se
manifiesta el derecho, es estudiada tangencialmente y por vía de su propia
metodología en otras ciencias sociales como la sociología, antropología,
psicología, historia, ciencia política,
teoría del estado y economía. Cada una de éstas se ocupará
de las distintas manifestaciones reales o fácticas del fenómeno jurídico.
Veamos.
-La sociología
analiza al derecho como un modo de comportamiento social, que responde a
ciertas circunstancias y que influye en la adopción de determinadas conductas,
dando origen a fenómenos sociales específicos;
-La antropología
conoce al derecho como manifestación cultural, corno hacer social que responde
a ciertos modos de ver y entender la vida y que aparece, de uno u otro modo,
con caracteres idiosincráticos propios en los distintos grupos humanos donde se
desarrolla;
-La psicología
ve al derecho cono una forma de influencia particular en la conducta de los
individuos;
-La historia
comprende al fenómeno jurídico como uno de los hechos de la voluntad humana que
sobresalen de entre las realizaciones de los pueblos en los distintos momentos de
su existencia;
-La ciencia
política entiende lo jurídico cono un fenómeno social que responde a
ciertos intereses o circunstancias que tienen que ver con las relaciones de
poder;
-La teoría
del estado, que concibe el derecho como una típica forma de manifestación
del hacer estatal; y,
-La economía,
que sobre todo en su versión política o social, se aboca al análisis del derecho
como un medio de regulación que auxilia e influye los fenómenos relativos a la
producción y distribución de la riqueza.
Desde el derecho y en su dimensión fáctica,
se ocupan del fenómeno jurídico las ciencias o disciplinas jurídicas
auxiliares, denominadas así porque ponen al servicio del derecho una
metodología comprensiva particular, procurándolo como especial objeto de
estudio. Dichas ciencias auxiliares son: la sociología
jurídica o sociología del derecho
y la historia del derecho. Cabe
decir, que son también ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares, aunque se
ocupan del derecho desde un punto de vista especulativo, la filosofía y, dentro de ella misma, la ética y la lógica.
Para terminar con lo que corresponde a
esta dimensión fáctica del derecho, al análisis de su aspecto filosófico se
abocará la culturología jurídica, denominada
así por Miguel Reale, que tendría por objeto el estudio del derecho en tanto
una forma especial de hecho social o vida
humana objetivada como le llamaría Recaséns Siches. Se trata de una
especie, si cabe, de antropología cultural
referida específicamente a lo jurídico.
3. La dimensión normativa
La segunda dimensión, la dimensión
normativa del derecho, reconoce al fenómeno jurídico en su presencia
estrictamente jurídica. Así, el derecho como norma o sistema de normas, se caracteriza por
ocuparse de fijar, establecer y ajustar las conductas sociales que los seres
humanos deben asumir, y no las conductas que son o se dan en la realidad social
(de esto último se ocupan las ciencias preocupadas de la dimensión fáctica).
En consecuencia, la dimensión normativa del
derecho se refleja en la realidad como el conjunto de normas coactivas que prescriben
la conducta social debida. Aunque, como ya se mencionó en párrafos precedentes,
los sistemas jurídicos no se componen exclusivamente de normas coactivas, aun
cuando la característica más destacada de los ordenamientos jurídicos sea la
coacción.
Ahora bien, dado que como ha sido visto,
socialmente existe más de un tipo de conductas debidas –como las morales, religiosas y los convencionalismos
sociales– la dimensión normativa del derecho se ocupa de una normatividad
específica, que se distingue por sus propias notas, entre las cuales está,
principalmente, su coercibilidad.
En efecto, según se observó antes, el
lenguaje del derecho es normativo. como lo es también el lenguaje de otras
formas de regulación del comportamiento social. Sin embargo, se concluyó que
las normas jurídicas garantizan una determinada conducta social cuya eficacia
se respalda con la fuerza institucionalizada como poder político, en virtud del
cual es posible coaccionar su cumplimiento, en aquellos casos en que las normas
jurídicas no sean asumidas voluntariamente por los miembros del grupo social.
Se debe recordar que la ciencia del derecho ofrece una primera
perspectiva científica del fenómeno jurídico, haciendo de éste su objeto
central de análisis, englobando la totalidad de las distintas clases de
conocimientos y metodologías con que se aborda ese fenómeno.
Hablar de una primera perspectiva está en
función de su importancia, ya que es la ciencia
del derecho la que, por naturaleza propia, proporciona el conocimiento
específico de lo jurídico, mientras que la perspectiva científica que ofrecen
otras ciencias, en sus respectivas dimensiones y a partir de su propia
metodología (psicología, antropología, historia, sociología, ciencia política, teoría del estado, economía,
filosofía, ética y lógica),
complementa el conocimiento tridimensional del derecho. Por lo tanto, la
dimensión normativa será conocida y analizada a través de las siguientes
materias clave que componen a la mencionada ciencia jurídica, y que se
ocuparán, respectivamente, del derecho que es y del que debe o debería ser: la teoría general del derecho y la filosofía del derecho.
La teoría
general del derecho se concentra en el análisis de los distintos aspectos y
problemas surgidos del ser mismo de la normatividad jurídica. Se trata de la
doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales. Estudia el derecho que es,
tratando de definirlo y ubicarlo desde el punto de vista de una experiencia completa
de la vida jurídica.
Héctor Raúl Sandler, señala que el sector
del conocimiento jurídico que se denomina como 'teoría general', está integrado
por las teorías que tratan de explicar y resolver los cuestionamientos surgidos
del orden jurídico. Éstas buscan plantear soluciones a los problemas reales que
se presentan en el quehacer cotidiano de los abogados, atienden por
consecuencia no sólo a los problemas formales sino de contenido de los
diferentes sistemas jurídicos. Así, por ejemplo, la teoría general del derecho se ocupa de conceptos tales como norma,
sanción, deber, acto y hecho jurídicos, o de instituciones como la patria
potestad, el negocio jurídico, el matrimonio, planteando teorías que permitan
su selección, sistematización, comprensión y mejor aplicación en la realidad.
Distinta por su función y objetivos de la teoría
general, a la rama de la ciencia jurídica que se ocupa de los sistemas jurídicos
en cuanto tales se le denomina dogmática jurídica.
Aquí, como afirma Elías Díaz, para el jurista el dato de estudio fundamental
son las normas, el sistema normativo delimita y enmarca la zona de su trabajo. El
nombre `dogmática' proviene del hecho de que el estudio sistemático de los
contenidos de las diversas ramas del derecho de que se ocupa, parte de concebir
tales sistemas como algo dado. sin ulteriores consideraciones valorativas.
Forman parte de la dogmática jurídica los estudios referidos tanto a cualquiera de las
ramas que componen los ordenamientos jurídicos de cada país el derecho civil,
mercantil, constitucional, penal. fiscal, etc.-, como los que son de interés y
aplicación común —derecho internacional público, privado y derecho internacional
de los derechos humanos, entre otros.
Por otro lado, la parte de la ciencia jurídica que estudia y analiza
los medios empleados para la elaboración, transformación y aplicación de las
normas jurídicas en vigor, se denomina técnica
jurídica o técnica del derecho
positivo.
Se incluye también, por considerarla
determinante en la concepción de la dimensión normativa a la lógica jurídica o lógica deóntica, cuyo objeto de estudio lo constituyen la
estructura y. la lógica de las proposiciones normativas
que conformara el ordenamiento jurídico.
Las aportaciones de la lógica jurídica
son capitales, como afirma Norberto Bobbio, para la resolución de problemas
tales como la naturaleza de la norma jurídica como norma hipotética; las
distinciones y relaciones entre los distintos tipos de normas; el ordenamiento
jurídico como sistema y sus necesidades de unidad, coherencia e integridad, por
citar sólo algunos.
Una materia muy importante de la ciencia
jurídica ocupada de un particular aspecto de la dimensión normativa del
fenómeno jurídico es el derecho comparado.
A éste se encomienda el estudio de los caracteres propios y comunes, así como
la interrelación de las instituciones legales de diferentes sistemas
jurídico-normativos. El análisis
comparativo permite apreciar la manera en que cada sistema jurídico ha
resuelto, por vía de su propio derecho, la regulación de los distintos
problemas a que da lugar la convivencia humana.
Dentro de la dimensión normativa, pero en
el nivel del conocimiento dirigido a la determinación de cómo debe o debería
ser el derecho, hallamos a la filosofía
del derecho. A la parte de la filosofía
encargada de los problemas relativos al concepto y estructura de la norma
jurídica, pero no sólo en su aspecto formal, como es el caso de la dogmática y la técnica jurídica, sino de la norma inserta en un dado contexto
político y social, se le denomina ontología
jurídica. Se trata del análisis de los conceptos y sistemas normativos en
la realidad que se conciben y desarrollan.
La indagación por el ser del derecho –anotan
Enrique Aftalión y José Vilanova– que responde a la pregunta ¿qué es el
derecho?, se entiende para nosotros como indagación que no es de pura lógica
sino de la esencia del objeto del derecho, de su ser, y recibe por ello el
nombre tradicional de ontología jurídica.
También ocupada del estudio de esta
dimensión normativa a nivel de deber ser y como parte integrante de la filosofía del derecho se halla la teoría de la ciencia jurídica, cuyos esfuerzos se encaminan,
según Norberto Bobbio, "…al estudio de los esquemas intelectuales
empleados por los juristas para crear, interpretar:
completar y conciliar entre sí las reglas
de un sistema jurídico."
Elías Díaz, por su parte, asigna a dicha teoría de la ciencia jurídica varias
misiones: una reflexión crítica sobre la ciencia misma del derecho y sobre la
actividad científica de los juristas; el análisis de la metodología y los
procedimientos lógicos utilizados en la argumentación
jurídica; la aplicación y realización del derecho; la determinación de los
elementos y componentes que hacen a la ciencia
jurídica; así como el papel que juega en el panorama actual de los
conocimientos científicos y su relación con las otras ciencias sociales.
4. La dimensión axiológica
La tercera dimensión en que se expresa el derecho
es la valorativa o axiológica. En esta dimensión se concibe el derecho
como un valor y como portador y garantizador de otros valores superiores. Debe
recordarse que el fenómeno jurídico no se limita al hecho social que tiene una
representatividad normativo-coactiva, pues hemos de tomar en consideración que
detrás de esas normas, como razón de su obligatoriedad, están valores
necesariamente perseguidos por todo derecho. Andrés Ollero ha escrito al
respecto: “El derecho es, ante todo, juicio de valor. Una actividad humana que,
inevitablemente se refiere a valores (más o menos `superiores') a cuya luz
ajustar relaciones”.
La dimensión axiológica registra el
análisis de la doble dimensión valorativa del derecho. Esto es el derecho como valor –el valor de lo
jurídico– que surge de su sola presencia en sociedad, como generador,
inicialmente, de valores jurídicos cuyo carácter es instrumental (orden,
seguridad e igualdad). Valor de lo jurídico que se gesta en las funciones
formales que todo derecho realiza por el mero hecho de existir y de operar de
modo efectivo; funciones que, con más o menos éxito, realiza en la sociedad
todo sistema de normas jurídicas y que hace a su otra dimensión valorativa: la
de ser el derecho un portador de valores
superiores, como la vida y la dignidad humana, entre otros. Por eso, el derecho
aparece siempre. a fin de cuentas, como medio e instrumento de otros valores,
nunca como un fin que se agota en sí mismo.
La dimensión axiológica o estimativa del derecho,
constituye otra de las facetas expresivas de lo jurídico: como medio para
satisfacer una serie de necesidades humanas que se ajustan a la exigencia de
ciertos valores como el de la justicia y de los demás que ésta implica, entre
los que figuran la autonomía de la persona, la seguridad, la justicia, el bien
común y otros.
Por lo que toca al estudio del derecho
como valor, es fácil deducir que éste se encuentra encomendado, en el ámbito
filosófico, a la estimativa o axiología jurídica y, en el plano lógico, a la política del derecho o jurídica. La primera, es una rama de la filosofía del derecho a la que también
se le conoce como teoría de la justicia, su propósito es analizar
los valores que dan origen y fundamento al derecho, se encarga del deber ser,
es decir. del aspecto ético de lo jurídico.
La axiología,
estimativa jurídica o teoría de la
justicia, dice García Máynez, no estudia al derecho desde dentro, como hace
la teoría general, sino desde fuera, y
lo considera no sólo en sí mismo, sino en sus relaciones y diferencias con
otros órdenes que regulan la conducta humana en sociedad, como la moralidad,
los convencionalismos sociales y la religión. A la política jurídica, por su parte, se aboca al estudio de la manera
en que los valores que fundamentan o inspiran al derecho se hacen norma
jurídica efectiva, es decir, el paso de una norma moral crítica o positiva al
ámbito de lo jurídico, o lo que es lo mismo, la aplicación de los criterios
estimativos a la elaboración práctica del derecho.
5. La determinación histórica
Para José Antonio Escudero, el derecho,
como cualquier fenómeno humano, se halla intrínsecamente afectado por el
tiempo. En cada época constituye el resultado de seculares procesos anteriores,
mientras alberga el germen del cambio futuro.
El derecho es una realidad histórica porque las sociedades en las que
nace, se desarrolla y aplica son realidades vivas que se transforman, con mayor
o menor rapidez e intensidad, con el paso del tiempo.
Por ello, según Viviana Kluger, en esta
historicidad del derecho se encuentran presentes simultáneamente continuidad y
evolución. Por una parte, los sistemas jurídicos, bajo los que se organiza la
vida en sociedad, tienden a mantenerse vigentes como garantía de continuidad en
los planteamientos básicos. Por la otra, la propia dinámica de los hechos
provoca que la evolución de las sociedades reclame soluciones nuevas, como
consecuencia de los igualmente nuevos condicionamientos sociales, políticos o
culturales que van surgiendo. Al mismo tiempo, lo que define al derecho es su
carácter social. Y es que el derecho será siempre una manifestación cultural
emanada de una determinada sociedad sobre la cual se aplica y de la cual recibe
los reflejos e impulsos que determinan su carácter y los signos de su
evolución.
Por lo tanto, siendo el derecho un
producto histórico, la perspectiva histórica es imprescindible para la
comprensión y reflexión del fenómeno jurídico, es decir, para el avance del
conocimiento científico y para el enriquecimiento del universo jurídico en
general; pero también para discernir la compleja unidad dialéctica de sus
contenidos fácticos, normativos y axiológicos.
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Para reforzar su conocimiento y comprensión, les invito a leer el Capítulo Tercero del libro Introducción al Estudio del Derecho de Jaime Fernando Cárdenas Gracia en:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3260/6.pdf
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3260/6.pdf