Tema 4. Enfoques del derecho

El tema en referencia trata de los usos de la palabra “derecho” en sus significados más pertinentes, proveyéndola del contenido que haga explicativo y significante aquel uso en la disciplina de las ciencias jurídicas. Estos enfoques (significados o acepciones) serían: derecho como objeto científico, derecho como objeto normativo (como derecho objetivo), derecho como objeto de la conducta (como derecho subjetivo), derecho como objeto cultural y derecho como mecanismo de control social.

Derecho como objeto científico

Se debe comenzar diciendo que “el carácter científico de un conocimiento no depende exclusivamente de la adopción de un método determinado, sino del rigor científico y metodológico con el que se hacen las observaciones, las investigaciones y por supuesto, del que derivan principios, leyes y teorías”.[1]

Asimismo, para que un objeto de conocimiento sea categorizado como científico, se requiere: a) que sea relevante para la comunidad científica; b) que sea susceptible de ser abordado por métodos científicos (criterio de similitud) y; c) que signifique una aportación al campo del conocimiento y un cambio de concepción de las cosas[2].

Con lo que el derecho como objeto del conocimiento humano, puede ser estudiado científicamente, si bien no a través del método experimental, si a través de una metodología rigurosa de la que se han de derivar definiciones.

Por ciencia puede entenderse aquel conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales. Las ciencias, por su objeto de estudio, se clasifican  como ciencias fácticas, materiales o empíricas, que son aquellas que tienen como objeto de estudio lo perceptible, la materia, y cuya comprobación se lleva a cabo por el método experimental (dentro de estas se ubican las ciencias naturales y las ciencias sociales); y como ciencias formales, ideales o conceptuales, las que tienen como objeto de estudio los objetos inmateriales, ideales y simbólicos; es decir, que solo demuestran proposiciones derivadas del pensamiento (aquí se ubica la Lógica).

La ciencia solo puede existir en un discurso, elaborado por alguien, en donde se produzcan conceptos formalizados en un lenguaje especial; y para que un discurso sea científico, se requiere que sea objetivo, que exista la convicción de que cualquiera lo pueda entender y comprobar; que se tenga la seguridad de que no ha sido manipulado y que es totalmente descriptivo. Asimismo, se requiere que sea un lenguaje especializado y que verse sobre hechos de la realidad, observados según la cultura del científico; que puedan ser cuantificables y que no prescriban.

La presentación del derecho como ciencia ha ido vinculada a dos ideas. En primer lugar, se insiste en que debe ocuparse de identificar el derecho que «es», ya que éste constituye su objeto de estudio. Y, en segundo lugar, se postula que debe dedicarse a describirlo, ya que éste es el único camino que le queda a la ciencia jurídica para que pueda actuar de acuerdo con el principio de neutralidad.

Pero ¿en qué lugar se ubica la ciencia del derecho? o mejor dicho, según la naturaleza de su objeto ¿qué tipo de ciencia es el derecho? Vale decir que el derecho se entiende como una ciencia empírica y social, puesto que, si bien se observa que sus objetos de conocimiento son inmateriales, conceptuales, ideales y lógicos, todos ellos tienen una referencia real y concreta.

Desde luego que en ocasiones es posible ubicar al derecho dentro de las ciencias no empíricas o formales, pero esto sucede cuando su contenido es separado de la realidad social y únicamente se considera como objeto de estudio la forma de las normas jurídicas.

En sentido estricto, ciencia del derecho (también denominada, en el pasado inmediato, jurisprudencia) es la que tiene “por objeto el estudio, la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su justa aplicación”. “Las ciencias jurídicas estudian el derecho positivo en sus efectos particulares, tienen por objeto los ordenamientos jurídicos particulares considerados singularmente para cada Estado en una época determinada”.

La ciencia del derecho consta de dos partes: 1) La sistemática jurídica, la cual tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de un derecho positivo determinado (vamos a entender por derecho positivo el referido a las normas jurídicas que son de observancia o cumplimiento general); y, 2) La técnica jurídica, que estudia los problemas que se suscitan con motivo de la aplicación del derecho (Es decir, problemas de interpretación, integración, vigencia y otros conflictos de aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio).

En sentido amplio, existen otras ciencias jurídicas, que tienen por objeto el estudio y sistematización de aspectos de la realidad jurídica que aclarar y complementan el derecho positivo propiamente dicho. Así tenemos que en sentido amplio son ciencias jurídicas la Etnología jurídica, la Historia del derecho, el Derecho comparado, la Psicología jurídica, la Sociología del derecho, las ciencias Médico-forenses, la Lógica jurídica, entre otras.

Derecho como objeto cultural

A todo lo que el ser humano hace se le llama cultura. Desde una complicada simulación gráfica del cuerpo humano, un edificio, un telescopio, una pintura, un libro, hasta los rituales lúdicos para jugar peregrina, todo es parte de la cultura. En la cultura interviene la voluntad del hombre (el ser humano es teleológico, esto es, que siempre está buscando alcanzar un fin) la cual se encuentra sujeta a un principio de finalidad, es decir, a una relación de medio a fin, porque todo lo que el ser humano realiza tiene una finalidad. Por ejemplo, cuando se escribe un libro, el autor pretende que el libro (medio) sirva para el aprendizaje de una determinada materia o rama del conocimiento (finalidad).

El derecho no escapa a tal afirmación, es hecho por el ser humano y está sujeto a dicho principio de finalidad. El derecho en sí es un medio para alcanzar uno o más fines, este o éstos son la justicia, la seguridad jurídica, el bien común, la libertad e igualdad, como valores máximos del derecho; por tal motivo, se afirma que el derecho es un producto cultural.

La cultura presenta dos características esenciales es dinámica, esto es, cambiante, y es variable, es decir, que no es igual y que depende de factores como territorio, costumbres, creencias, nivel de desarrollo, etc. En ese sentido, el derecho también se haya sujeto a tales características pues es variable según los diferentes Estados. Sin ir muy lejos, el derecho salvadoreño no es igual al hondureño ni al guatemalteco, y eso que son Estados vecinos. Asimismo, el derecho de un Estado capitalista no es igual al de un Estado socialista, como tampoco es igual el de un Estado del llamado “mundo occidental” al del mundo árabe, en donde el derecho se encuentra impregnado de una gran influencia religiosa, de tal forma que se habla de normas indiferenciadas. A manera de ejemplo, las mujeres no tienen los mismos derechos que los hombres puesto que ellas son consideradas “seres inferiores” a éste, situación que nuestro ordenamiento jurídico prohíbe.

También el derecho es dinámico o cambiante, dado que como regulador de la conducta humana tiene que prever los cambios que ésta sufra, y aunque el derecho es muy reacio a su transformación, sobre todo en la esfera del derecho privado, también se transforma. El derecho salvadoreño se transformó en la década de los noventa: se produjeron el Código de Familia, la Ley del Menor Infractor, hubo reforma completa de los Códigos Penal y Procesal Penal, se crearon la Ley Penitenciaria y la Ley del Medio Ambiente; el régimen de seguridad social vio surgir a las Administradoras de Fondos de Pensiones; se crearon nuevas instituciones como la Policía Nacional Civil, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, entre otras. Todo esto con el objeto de adecuar el derecho a la realidad.

El aspecto cultural del derecho es estudiado por la Historia del derecho y por la Filosofía del derecho. La primera en su aspecto material y la segunda en su aspecto racional. La Historia del derecho es una disciplina auxiliar a la ciencia jurídica que estudia el devenir del derecho a través del tiempo. Así las teorías acerca del origen del derecho y de los otros sistemas normativos son aportes dados por la Historia del derecho. La Filosofía del derecho es una disciplina auxiliar de la ciencia jurídica que pretende darle solución a los problemas ontológico, lógico formal y axiológico del derecho. En otras palabras, pretende coadyuvar en la respuesta a las preguntas de ¿Qué es el derecho? ¿Cómo se define al derecho? y ¿Qué valores se persiguen con el derecho?

Derecho como objeto normativo

La realidad es una pero variada. Para estudiarla se delimitan sectores o ámbitos particulares de la misma. Una de las divisiones más conocidas es la que divide a la realidad en campo de la naturaleza y campo de la cultura.

Se entiende por campo de la cultura, el producido por la actividad voluntaria del ser humano: desde una estaca de jardinería hasta los microchips y cohetes espaciales; desde los dichos y refranes populares hasta las obras “Don Quijote de la Mancha” o “Cien años de Soledad”. En este campo de la cultura, la vida en sociedad requiere que los seres humanos limitemos nuestra libertad, para hacer posible la coexistencia social o nuestra convivencia pacífica, por lo que se crean normas que regulan la conducta voluntaria del ser humano.

Así tenemos normas que regulan nuestra conducta ético-moral, nuestras prácticas religiosas, nuestro comportamiento como miembros de un subgrupo social específico y, desde luego, normas que regulan nuestra conducta jurídica. Cada una de estas normas se agrupa en sistemas racionales a los cuales se les denomina sistemas normativos, es decir ordenamientos de diversas normas o reglas de comportamiento que rigen la vida humana en sociedad.

Las normas no buscan explicar la realidad, sino que se realice una determinada finalidad dentro del mundo o ámbito de la cultura, y para ello prescribe o exige una dirección determinada de la conducta, un “deber ser” que descansa en el presupuesto de la libertad, (en cuanto podemos realizar otra conducta distinta) y porque se dirige a asegurar la convivencia o coexistencia pacífica de la vida en sociedad.

El derecho entonces siendo un producto social constituido de normas de conducta que son agrupadas y ordenadas en un sistema normativo, se define como un “conjunto sistemático de normas impuestas y garantizadas por los medios coactivos del Estado, para regular las relaciones intersubjetivas en la sociedad” o como “sistema de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante en un país o nación determinada” y otros, para mayor precisión, definen al Derecho en su dimensión normativa como “sistema de normas impero- atributivas que son creadas, impuestas y garantizadas por el Estado para regular las relaciones intersubjetivas en un espacio y tiempo determinados”.

Es en esta condición que al derecho se le denomina derecho objetivo, por cuanto las normas que lo constituyen son aplicadas de manera general a todos los miembros de la sociedad, de manera independiente a la aceptación o conformidad de las personas a la observancia de las mismas.

Como se observa en estas definiciones un elemento común es el agrupamiento de las normas en un sistema o de manera sistemática, es decir agrupadas bajo un orden coherente y lógico. Otro elemento común es que estas normas son creadas y garantizadas por una autoridad estatal o sea quien está facultado para dar leyes, facultad que, en nuestro caso, está distribuida entre el presidente de la República y los diputados de la Asamblea Legislativa (Art. 133 y sigs. Cn.).

Asimismo, por estar fundadas en esa autoridad, las normas son garantizadas por los medios coactivos que tiene el Estado o sean medios organizados por el poder a través de las cuales en su oportunidad se ejerce coacción sobre nosotros para que cumplamos la norma jurídica. Un último elemento es el de la impero-atributividad de las normas, lo cual indica que a través de ella se nos imponen deberes u obligaciones (por ello son imperativas) y se nos reconocen facultades o poderes (por ello son atributivas).

El sistema normativo jurídico u ordenamiento jurídico está conformado verticalmente por:

-La Constitución de la República (Es la norma jurídica fundamental y es base para la elaboración de las demás normas del ordenamiento jurídico);

-Los Tratados Internacionales (Es el acuerdo entre dos o más Estados para regular sus relaciones y constituyen leyes de la república. La Constitución establece su naturaleza y alcances, Art. 144 y siguientes de la Cn.);

-Las Leyes (también llamadas leyes secundarias desarrollan los contenidos de la Constitución y siguen sus principios, son creadas por la Asamblea Legislativa y aplicables en todo el territorio del país);

-Los Reglamentos (son instrumentos con normas jurídicas que desarrollan los contenidos de las leyes secundarias);

-Las Ordenanzas Municipales y los Reglamentos Municipales (son aquellas normas jurídicas elaboradas por los concejos municipales, su alcance se circunscribe al territorio que comprende el respectivo municipio);

-Las Circulares e Instructivos (son normas jurídicas que regulan, generalmente, aspectos organizativos o internos de una materia. Constituyen disposiciones que obligan a los órganos administrativos o funcionarios a quienes se dirigen y a los particulares que establecen relaciones con dichos órganos); y,

-Las sentencias y contratos (Se consideran normas jurídicas individuales porque sólo comprometen la voluntad de intereses de un número limitado de personas, las cuales son plenamente identificadas).

Derecho como manifestación de la conducta

Como antes se ha observado, el derecho puede referir a directivas o reglas de conducta que presentan ciertas características y su aplicación no pende de la aceptación o no de quienes están obligados a cumplirlas u observarlas. El derecho también se manifiesta como derecho subjetivo, es decir como facultad o poder que una norma jurídica le otorga a una persona y que le autoriza para exigir de otra u otras una determinada conducta o prestación. Para el caso, una persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad, a la integridad personal, a la educación, al trabajo, etc. Lo que significa que esta persona tiene el poder de exigir a las demás que le respeten su vida, su libertad, su propiedad, etc.

Pero, ¿por qué se dice que se exige a otros? Justamente porque cada persona no tendría derechos si no pudiesen hacerse valer frente a otras personas. Imagínese a un individuo que vive en una selva aislado completamente de cualquier otro ser humano, pero rodeado de animales salvajes ¿a quién le exigiría respeto de su derecho a la vida? Obviamente a nadie. Los animales son seres irracionales y no comprenden de derechos. Al contrario, otro ser humano si le puede entender y, es allí precisamente en donde el derecho cobra validez.

A la categoría jurídica de derecho subjetivo se le relaciona la de deber jurídico, que refiere a ese estado de sujeción en que la norma jurídica pone a una persona respecto de otra a quien el derecho objetivo (norma jurídica o ley) le ha facultado para que pueda interferir de manera lícita en su persona o en su patrimonio (derechos y bienes).

Derecho como mecanismo de control social

En cuanto sistema normativo, el derecho se manifiesta de pronto como sistema de control social, entendiendo por control social “el conjunto de medios y procesos a través de los cuales un grupo o una unidad social encamina a sus miembros a la adopción de comportamientos, de normas, de reglas de conducta o de costumbres que el grupo considera como socialmente buenas”. Desde luego que el control social ejercido desde el derecho no es por medio de la persuasión (como podría ser la transmisión de valores que resuelven tensiones sociales) sino por medios coactivos, los cuales han sido institucionalizados y legitimados en el conjunto de las relaciones sociales.

Que el derecho pueda ser impuesto coactivamente significa que puede forzarse, incluso físicamente, al cumplimiento de las normas jurídicas y que, en consecuencia, la posible desobediencia o transgresión de la norma lleva consigo la correlativa imposición de una determinada sanción, la cual se impone a través de una entidad formalizada e institucionalizada. La coacción y la coercibilidad, entendida como posibilidad de coacción, aparecen como dimensiones esenciales de la normatividad jurídica y por consiguiente, como los medios más comunes a través de los cuales desde el derecho se ejerce control social.

Según el sociólogo T. B. Bottomore, el control social puede concebirse de dos maneras, sea como una referencia al conjunto de valores y de normas que contribuyen a mitigar o resolver conflictos entre individuos y grupos, con el objeto de preservar ciertos niveles de solidaridad de un grupo social más amplio; sea como un sistema de instituciones que sirven para comunicar e inculcar dichos valores y normas.[3] De ahí que el derecho no sea la única forma de control social, en cuanto que también existen la costumbre, la opinión pública, la religión, la moral y la educación, que en cualesquiera de las dos manifestaciones enunciadas, son vehículos o mecanismos a través de los cuales se ejerce el control social.[4]

Como sistema de control social, el derecho quizás sea el medio que mejor garantiza la implantación y realización de un determinado modelo de organización social. El derecho intenta lograr una cierta organización de la sociedad, instaura un determinado orden, atribuyendo a los individuos, con mayor o menor justicia e igualdad, una concreta posición dentro de él y correlativamente una zona de actuación legal en la que cada uno puede conocer con relativa certeza las posibilidades de los comportamientos recíprocos que serán garantizados y protegidos por dicho orden. Con el derecho uno sabe, más o menos, a qué atenerse, qué se puede y qué no se puede hacer por disposición legal.

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[1] Imer B. Flores, “La definición del derecho”, Revista de la facultad de Derecho de México, No. 209-210 (1999: 72) . (69-123)

[2] Rolando Tamayo y Salmorán, Elementos para una teoría general del derecho (México: Themis, 1992).

[3] Citado por Héctor Samour, Filosofía del Derecho (San Salvador: UCA editores, 2001), 19.

[4] Felipe Fucito, Sociología del Derecho (Buenos Aires: Editorial Universidad, 1993), 29 y 30.